Vor dem Hintergrund einer kontroversen politischen Diskussion hat die Kommission am 23. Februar 2022 einen Entwurf für eine Richtlinie über die Nachhaltigkeitspflichten von Unternehmen (Corporate Sustainability Due Diligence Directive - CSDDD) (COM(2022) 71) präsentiert. Er enthält nicht nur weitreichende Sorgfaltspflichten von Unternehmen in Bezug auf negative Auswirkungen auf die Menschenrechte und die Umwelt, sondern adressiert auch die grundlegende Frage der directors‘ duties (Sorgfaltspflichten der Mitglieder der Unternehmensleitung).
Anwendungsbereich
Der Anwendungsbereich ist relativ weit:
- EU-Kapitalgesellschaften mit > 500 Arbeitnehmern und > 150 Mio. € Nettoumsatz weltweit;
- EU-Kapitalgesellschaften mit > 250 Arbeitnehmern und > 40 Mio. € Nettoumsatz weltweit, sofern mind. 50 % davon in bestimmten ressourcenintensiven Bereichen generiert wurden (Textil, Landwirtschaft, Mineralien);
- Kapitalgesellschaften aus Drittstaaten, die einen entsprechenden Nettoumsatz in der EU generieren.
Sorgfaltspflichten
Die Sorgfaltspflichten erfassen nicht nur die eigene Tätigkeit der Gesellschaft, sondern auch die ihrer Tochtergesellschaften sowie die Wertschöpfungskette (wobei letzteres auf „established business relationships“ beschränkt ist).
Für die Gesellschaften sind insbesondere folgende Pflichten vorgesehen:
- Erstellung einer Due Diligence Policy;
- Identifizierung tatsächlicher und potenzieller negativer Auswirkungen auf die Menschenrechte und die Umwelt;
- Verhinderung potenzieller und Beendigung tatsächlicher negativer Auswirkungen auf die Menschenrechte und die Umwelt (mit Beendigung von Geschäftsbeziehungen als ultima ratio);
- Einrichtung eines Beschwerdeverfahrens, Kontrolle der Effektivität der Maßnahmen und Berichterstattung.
Was negative Auswirkungen auf die Menschenrechte und die Umwelt sind, wird durch Bezugnahme auf zahlreiche internationale Übereinkommen, die im Anhang aufgelistet sind, spezifiziert.
Die Kommission kann Mustervertragsklauseln für „contractual cascading“ und Leitlinien für die Erfüllung der Sorgfaltspflichten erstellen. Die Mitgliedstaaten müssen KMU durch spezielle Webseiten, Plattformen oder Portale unterstützen und dürfen auch finanzielle Unterstützung gewähren.
Emissionsreduzierungsplan und Vergütungsaspekte
Zudem müssen die Unternehmen einen „Emissionsreduzierungsplan“ aufstellen. Um hinreichende finanzielle Anreize für seine Implementierung zu setzen, ist der Plan bei der Festsetzung der variablen Vergütung der Mitglieder der Unternehmensleitung gebührend zu berücksichtigen.
Enforcement
Hinsichtlich des Enforcement sieht der Vorschlag ein zweigleisiges System aus Verwaltungssanktionen und zivilrechtlicher Haftung vor.
Zu den Befugnissen der nationalen Aufsichtsbehörden gehört die Anordnung der Beendigung von Verstößen, die Auferlegung von Geldbußen basierend auf dem Umsatz der Gesellschaft, einstweilige Maßnahmen und „naming and shaming“.
Zudem müssen die Mitgliedstaaten die zivilrechtliche Haftung der Gesellschaften für Schäden, die durch Verstoß gegen bestimmte Sorgfaltspflichten entstanden sind, regeln. Diese Haftungsregeln müssen als Eingriffsnormen ausgestaltet sein, damit sichergestellt ist, dass sie auch dann Anwendung finden, wenn der Anspruch dem Recht eines Drittstaats unterliegt (das wirft einige knifflige Fragen auf!). Bemerkenswert ist, dass die wichtige Frage, wer die Beweislast trägt, dem nationalen Recht überlassen bleibt (vgl. Erwägungsgrund 58).
Directors’ duties
Last, but not least, adressiert der Entwurf die grundlegende Frage der directors‘ duties und des Unternehmensinteresses. Nach Art. 25 Abs. 1 müssen die Mitglieder der Unternehmensleitung bei der Erfüllung ihrer Pflicht, im besten Interesse der Gesellschaft zu handeln, die Konsequenzen ihrer Entscheidungen für Nachhaltigkeitsfragen, insbesondere, soweit einschlägig, Menschenrechte, Klimawandel und Umweltfolgen, sowohl kurz-, mittel- als auch langfristig, berücksichtigen. Dies ist zwar nur eine Pflicht zur „Berücksichtigung“ („take into account“) und der Vorschlag sieht dies als eine bloße „Klarstellung“ („clarification“) in einer „harmonisierten Weise“ („in a harmonised way“). Zudem geht dies längst nicht so weit wie einige im Vorfeld diskutierte Ideen. Gleichwohl adressiert diese am Ende des Vorschlags fast versteckte Regelung eine ganz zentrale Frage des Gesellschaftsrechts, die im Rahmen des Legislativverfahrens einer fundierten Diskussion bedarf.
Fazit
Die Kommission hat einen sehr weitreichenden Vorschlag vorgelegt. Die Sorgfaltspflichten und die zivilrechtliche Haftung gehen weit über das deutsche Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz (LkSG) hinaus, der Artikel zu den directors’ duties rührt an den Grundfesten des Gesellschaftsrechts. Es gibt in den nächsten Monaten also zweifellos viel zu diskutieren!
Prof. Dr. Jessica Schmidt, LL.M.
Against the background of a controversial political debate, on 23 February 2022 the Commission has finally presented a proposal for a Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDDD) (COM(2022) 71). It not only lays down far-reaching due diligence obligations for companies regarding actual or potential human rights and environmental adverse impacts, but also addresses the fundamental question of directors’ duties.
Scope of Application
The scope of application is rather broad:
- EU companies with > 500 employees and > 150 Mio. € net worldwide turnover;
- EU companies with > 250 employees and > 40 Mio. € net worldwide turnover, provided that at least 50 % of this net turnover was generated in certain high-impact sectors (textile, agriculture, mineral resources);
- third-country companies which generate a corresponding net turnover in the EU.
Due diligence obligations
The due diligence obligations cover not only the company’s own operations, but also the operations of its subsidiaries and their value chain operations (although the latter are limited to “established business relationships”).
In particular, companies are required to:
- have a due diligence policy;
- identify actual and potential adverse human rights and environmental impacts;
- prevent potential and end actual adverse human rights and environmental impacts (with termination of business relationships as ultima ratio);
- establish a complaints procedure, monitor the effectiveness of their measures and report on them.
Adverse human rights and environmental impacts are specified by reference to various international instruments listed in the Annex.
The Commission may provide model contractual clauses for “contractual cascading” and guidelines on the fulfilment of the due diligence operations. Member States shall support SMEs by dedicated websites, platforms or portals and may also provide financial support.
Emission reduction plan and remuneration aspects
In addition, companies shall adopt an “emission reduction plan”. In order to provide appropriate financial incentives for its implementation, the plan shall be duly taken into account when setting the directors’ variable remuneration.
Enforcement
As regards enforcement, the proposal relies on a two-pillar enforcement system of administrative enforcement and civil liability.
The powers of the national supervisory authorities include ordering the cessation of infringements, imposing pecuniary sanctions based on the company’s turnover, adopting interim measures as well as “naming and shaming”.
Moreover, Member States shall lay down rules governing the civil liability of the company for damages arising due to its failure to comply with certain due diligence obligations. These liability rules must be mandatory overriding provisions in order to ensure that they apply even in cases where the law governing the claim is not the law of a Member States (this will raise some tricky questions!). Notably, the crucial question of who bears the burden of proof is left to national law (cf recital 58).
Directors’ duties
Last, but not least, the proposed Directive also addresses the fundamental question of directors’ duties and interest of the company. Pursuant to Art. 25(1), directors, when fulfilling their duty to act in the best interest of the company, “take into account the consequences of their decisions for sustainability matters, including, where applicable, human rights, climate change and environmental consequences, including in the short, medium and long term.” To be sure, this is only an obligation to “take into account” and the proposal views it as a mere “clarification” in a “harmonised manner”. Moreover, it is by far not as sweeping as some of the ideas discussed in the run-up to the proposal. Nonetheless, this single article – almost hidden at the end of the proposal – addresses a core question of company law and warrants a thorough debate in the course of the legislative procedure.
Conclusion
The Commission has presented a far-reaching proposal. The due diligence obligations and civil liability go way beyond the German Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz (LkSG) and the article on directors’ duties touches upon the very cornerstones of company law. Much to discuss in the coming months!